Ogłaszanie i reklamowanie się lekarzy

Prof. dr hab n. pr. Eleonora Zielińska. Prawo i Medycyna 6-7 (vol 2) 2000. © Abacus 2000

Problem, czy i ewentualnie pod jakimi warunkami wolne zawody szczególnego zaufania publicznego, a zwłaszcza lekarze i adwokaci mogą się reklamować, jest przedmiotem licznych kontrowersji. Regulacje w tym zakresie różnią się w poszczególnych krajach. Wiele wątpliwości budzi też kwestia jak odróżnić zakazaną zazwyczaj reklamę od dopuszczalnego z reguły ogłaszania się lekarzy lub adwokatów, a ponadto jakie formy publicznych wypowiedzi przedstawicieli tych zawodów lub wypowiedzi o nich lub ich działalności osób trzecich należy uznać za niedozwolone. Z uwagi na pewne podobieństwa zawodu lekarza i adwokata oraz obowiązujących norm prawnych i deontologicznych celowe wydaje się śledzenie ewolucji poglądów odnośnie - obu wymienionych zawodów. Najbardziej liberalne zasady co do reklamowania się zarówno adwokatów jak i lekarzy obowiązują w USA. Charakterystyczne jest przy tym, że ewolucja poglądów na temat, co w tym zakresie jest dozwolone adwokatom, a co lekarzom, dokonywała się tam równocześnie. W innych krajach np. w Niemczech uregulowania zasad reklamowania się i ogłaszania lekarzy oraz adwokatów wykazują charakterystyczne odmienności; zakaz ten w niewielkim stopniu obowiązuje adwokatów, został natomiast w pełni utrzymany w odniesieniu do lekarzy. W niniejszym opracowaniu zarysowo przedstawione zostaną wybrane modele regulacji oraz orzecznictwo organów sadowych w tym przedmiocie, a także uregulowania w tym zakresie obowiązujące w Polsce.

W USA do początku lat 70 obowiązywał bezwzględny zakaz reklamy zarówno adwokatów jak i lekarzy. Później jednak stopniowo te zakazy uległy rozluźnieniu przede wszystkim pod wpływem powództw antytrustowych jak i decyzji Sądu Najwyższego USA¹, który w jednym z orzeczeń z rezygnacją stwierdził, że wiele form ogłaszania się i reklamy adwokatów pozostawało konstytucyjnie odpornych na regulacje rządowe². Niemniej pomimo obowiązywania liberalnych zasad większość prawników i lekarzy, zwłaszcza tych nastawionych na obsługę kompleksową stałego klienta (lub pacjenta) nie korzysta z reklamy³.

W poszczególnych krajach europejskich uregulowania prawne kwestii reklamy i ogłaszania się adwokatów oraz lekarzy wykazują duże odmienności.

Należy przy tym podkreślić, że próba obalenia ograniczeń w zakresie ogłaszania się i reklamy adwokatów przed Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu jako nie do pogodzenia z wolnością wypowiedzi gwarantowaną w art. 10 Europejskiej Konwencji Podstawowych Wolności i Praw Człowieka, zakończyła się niepowodzeniem⁴.

Wprawdzie wyrażono przekonanie, że absolutny zakaz jakiejkolwiek reklamy (ogłaszania się) adwokatów wydaje się być nie do pogodzenia z prawem do wolności wypowiedzi rozumianej jako prawo do przekazywania i otrzymywania informacji. Jednak państwa strony Konwencji posiadają pewien margines swobody odnośnie uznania, co stanowi konieczną ingerencję w prawa i wolności obywatelskie, w szczególności w tak złożonej i stale zmieniającej się kwestii jak nieuczciwa konkurencja i związany z nią problem reklamy. Zadaniem więc Trybunału w tym przypadku jest tylko badanie, czy środki przedsięwzięte na poziomie krajowym są co do swej istoty uzasadnione i czy mają charakter proporcjonalny, Reklama stanowi wprawdzie dla obywatela środek pozwalający mu poznać cechy usług i przedmiotów, które są mu oferowane. Niemniej może stać się przedmiotem ograniczeń mających w szczególności na celu zapobieganie nieuczciwej konkurencji oraz reklamie mylącej lub nieprawdziwej. W niektórych przypadkach również publikowanie informacji reklamowych obiektywnych i prawdziwych może stać się przedmiotem ograniczeń podyktowanych potrzebą respektowania praw innych lub wynikać ze specyfiki działalności handlowej lub określonego zawodu. Ograniczenia te jednak wymagają uważnej kontroli Trybunału pod kątem zachowania równowagi. Biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone w sprawie argumenty, a w szczególności fakt, że obowiązujący w Hiszpanii zakaz reklamy (ogłaszania się) nie był absolutny, a ponadto że przepisy hiszpańskie w tym zakresie są analogiczne do obowiązujących w innych krajach europejskich, uwzględniając ponadto okoliczność, że wszędzie te przepisy z jednej strony utrzymują co do zasady zakaz reklamy, z drugiej jednak równocześnie pod wpływem rosnącego znaczenia mediów, stale rozszerzają granice wyjątków od tego zakazu, Trybunał w badanym przypadku nie dopatrzył się naruszenia art. 10 Konwencji.

Przykładem odmiennego traktowania reklamy adwokatów i lekarzy są Niemcy.

Od 1996 r. na mocy orzeczenia Związkowego Trybunału Konstytucyjnego reklamowanie się adwokatów stało się w tym kraju w określonych warunkach dopuszczalne⁵, podczas gdy zakaz reklamy nadal obowiązuje lekarzy.

W świetle par. 43 b Bundesrechtsanwaldordnung (Związkowego uregulowania adwokatury) reklama (Werbung) jest w adwokaturze dozwolona pod warunkiem, że zarówno co do treści jak i formy informuje o działalności zawodowej, nie jest zaś skierowana na uzyskanie zlecenia od konkretnej osoby⁶. W literaturze podkreśla się, że przepis ten zawiera wyraźne potwierdzenie prawa do reklamy adwokatów, które wywodzi się z zawartej w art. 12 Konstytucji wolności wykonywania zawodu i w związku z tym nie powinien być interpretowany restryktywnie (zawężająco)⁷. Zwraca się przy tym uwagę, że wyjątek od gwarantowanego przez konstytucję prawa jest dopuszczalny tylko z zachowaniem zasady proporcjonalności. Jeżeli więc chciałoby się wprowadzić zakaz reklamy, to musiałby on być uznany za odpowiedni i potrzebny środek dla ochrony wspólnego dobra w postaci prawidłowego funkcjonowania opieki prawnej. W związku z tym zakazana powinna być tylko reklama szkodząca ogółowi lub interesom indywidualnych osób; natomiast prawa konstytucyjne nie mogą chronić przed konkurencją lub służyć jej przeciwdziałaniu. Ponadto dla uzasadnienia zakazu musi wystąpić pewna ważkość (waga) zachowania reklamowego. Z tego względu należy zaniechać dotychczasowych sporów o tak drobne sprawy jak wielkość szyldów czy też dopuszczalność umieszczania emblematów na papierach listowych⁸. Nie powinno się też kwestionować praktyki pisania listów okólnych do byłych lub potencjalnych klientów z informacjami na temat kancelarii czy też informacjami o ostatnich zmianach w ustawodawstwie lub orzecznictwie sądowym. To samo dotyczy broszur, folderów o kancelarii zawierających informacje na temat dni i godzin przyjęć, stawek honorariów za godzinę itp. Można też rozsyłać listę adwokatów z nazwiskami i dziedzinami specjalizacji. Brak jest również obecnie podstaw prawnych do wprowadzania ograniczeń co do sposobu ogłaszania się adwokatów w gazetach. Dopuszczalna jest także wspólna reklama zarówno kilku adwokatów jak również adwokatów z przedstawicielami innych zawodów, których wykonywanie polega na udzielaniu porad. Adwokaci mogą też występować publicznie i mówić na temat własnej praktyki w prasie, radiu i telewizji oraz mogą stać się bohaterami publikacji innych osób⁹.

Jak już wspomniano, zmiana stanowiska wobec reklamy adwokatów nie doprowadziła jeszcze w Niemczech do takiej zmiany w odniesieniu do lekarzy. W ich przypadku reklama nadal pozostaje zakazana i nic nie wskazuje na to, żeby sytuacja miała się zmienić w najbliższym czasie, chociaż dyskusje na ten temat w środowiskach lekarskich stale trwają. Świadczy o tym chociażby fakt, że w 1997 r. lekarze zebrani w Eisenach na 100-nych Dniach Lekarza podjęli uchwałę, że zakaz reklamy zachęcającej do korzystania z usług powinien być utrzymany również w przyszłości¹⁰.

Niemniej w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego również w kontekście lekarzy pojawiają się stwierdzenia nawiązujące do wolności wykonywania zawodu i warunków, w jakich powinna ona ustąpić ochronie innych dóbr.

Warto wspomnieć, że przepis par. 21 wzorcowej regulacji zawodu lekarza (Musterberufsordnung dalej: MuBO) obowiązującej z niewielkimi modyfikacjami w Niemczech we wszystkich landach (krajach), zakazuje lekarzom autoreklamy jak również reklamowania kolegów. Z przepisów tych wynika, że lekarz nie powinien nie tylko inicjować prowadzenia zakazanej reklamy przez inne osoby, lecz także jej tolerować (znosić).

Powyższe zasady obowiązują również lekarzy, których osoba lub działalność będzie zachwalana przez sanatoria, kliniki, instytucje lub inne przedsiębiorstwa. Stwierdza się mianowicie wyraźnie, że obowiązkiem lekarza jest przeciwdziałanie rozpowszechnianiu informacji o jego działalności o charakterze reklamowym, tzn. w których użyto jego nazwiska, fotografii lub adresu i to niezależnie od tego, czy ma ona formę pisemną, czy też formę obrazu.

Równocześnie w dodanej w 1985 r. literze a do przepisu par. 21 MuBO zezwala się lekarzowi informować innych lekarzy o oferowanym przez siebie zakresie usług. Informacja ta powinna ograniczać się jednak pod względem terytorialnym do danej miejscowości lub okolic, na których lekarz ma prawo praktykowania, a ponadto pod względem rzeczowym do informacji o zakresie i formach świadczonych usług. Ponadto zaznacza się, że reklamowe stwierdzenia w odniesieniu do własnej działalności są w takich informacjach zakazane. Co więcej, informacje nie powinny być dostarczane kolegom częściej niż raz do roku.

Nie dotyczy to zasad informowania o otwarciu praktyki, w przypadku których stosuje się odmienne reguły określone w par. 26 ust. l zd. l MuBO.

W przepisie par. 22 MuBO zatytułowanym lekarz a społeczeństwo dopuszcza się stwo do zasady możliwość osobistego udziału praktykujących lekarzy w informacyjnych publikacjach w prasie lub audycjach medycznych w radiu lub telewizji pod warunkiem, że ich współdziałanie będzie ograniczone do udzielania fachowych wiadomości, a osoba danego lekarza nie będzie przedstawiana w sposób go reklamujący. Przy tym lekarz biorący udział w takiej audycji zobowiązany jest do świadomego odpowiedzialności obiektywizmu.

W opracowanych w 1979 r. przez Związkową Izbę Lekarską Wytycznych w sprawie działalności publicystycznej lekarzy podkreśla się cióg prezentowania na pierwszym planie problemu. Wprawdzie zwraca się uwagę, że obowiązkiem lekarza jest przede wszystkim informowanie w literaturze fachowej o nowych odkryciach medycznych, metodach lub możliwościach technicznych. Niemniej, dostrzegając potrzebę obiektywnego informowania opinii publicznej poprzez upowszechnianie w sposób fachowy informacji medycznej w środkach masowego przekazu, a zwłaszcza w publikacjach lub audycjach o charakterze edukacyjnym i profilaktycznym, podkreśla się potrzebę udziału lekarzy w takiej działalności, zastrzegając jednak, że nie powinni eksponować własnej osoby lub działalności.

Często jako forma reklamy postrzegane jest udzielanie przez lekarzy wywiadów w prasie lub ilustrowanych magazynach. Zwraca się przy tym uwagę na potrzebę zachowania przy udzielaniu takich wywiadów szczególnej ostrożności. Zdarzały się bowiem wypadki, że lekarze uprzedzali dziennikarza o obowiązującym ich zakazie, reklamy, nie zawsze jednak było to przez prasę respektowane, a dziennikarze w swej obronie powoływali się na wolność wypowiedzi i środków masowego przekazu.

Dlatego też w omawianych wytycznych podkreśla się, że lekarz udzielający wywiadu zawsze powinien żądać autoryzacji tekstu. W każdym bowiem wypadku jest odpowiedzialny za jego treść w tym sensie, że jeśli znajdą się w nim cechy reklamowe może być pociągnięty do odpowiedzialności zawodowej. W szczególności zaleca się ostrożność, gdy obok artykułu dziennikarz zamieszcza zdjęcie lekarza, gdyż już ten sam fakt może nadać publikacji charakter reklamowy. Niemniej ze wspomnianych wytycznych oraz z orzecznictwa sądów zawodowych wynika, że zasadniczo dopuszczalne jest podanie przez dziennikarza w publikacji nazwiska lekarza, miejsca i zakresu jego działalności zawodowej, chyba że nazwisko to będzie wielokrotnie powtarzane i tak eksponowane w treści, że nasuwać się będzie podejrzenie o reklamę¹¹.

W tym kontekście warto wspomnieć o sprawie, która stała się przedmiotem orzeczenia sądu związkowego z 30.04.1997 r. Skargę złożyła bawarska izba lekarska, a jej przedmiotem była publikacja w jednej ze znanych gazet, w której pod tytułem 500 najlepszych lekarzy niemieckich. Część I - Kardiolodzy przedstawiono z nazwiska i miejsca działalności 46 lekarzy tej specjalności. Powstał problem, czy publikację tę można potraktować jako reklamę wymienionych w niej lekarzy. Sądy zawodowe I i II instancji uznały, że artykuł ten miał na celu promowanie wymienionych lekarzy kardiologów, a równocześnie ich przeciwstawienie pozostałym. Co więcej, publikacja ta zawierała informację podaną bez przekonującego jej uzasadnienia: dokonano bowiem rankingu (wartościowania) lekarzy przy braku sprawdzalnych kryteriów oceny. W ten sposób doszło do naruszenia zakazu reklamy lekarzy oraz nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji¹².

W doktrynie niemieckiej podjęto próbę zdefiniowania tego, co jest reklamą w przypadku lekarza. I tak jest nią każdy komunikat skierowany do osoby trzeciej, który bezpośrednio lub pośrednio ma służyć zdobyciu pacjenta lub spowodowaniu intensyfikacji jego kontaktów z lekarzem. Charakter reklamowy mają tylko takie wypowiedzi, w których podnosi się szczególne zasługi jednego lekarza w porównaniu z innymi albo stara się wywołać wrażenie, że tylko on jest w stanie przeprowadzić określone leczenie¹³.

Przy czym podkreśla się, że żadne odstępstwo od zakazu jakiejkolwiek reklamy lub zachwalania nie jest dopuszczalne, chyba że zostało to wyraźnie, na zasadzie wyjątku, przewidziane w prawie o wykonywaniu zawodu, który to wyjątek powinien być dodatkowo restryktywnie interpretowany¹⁴.

Do tych wyjątków zalicza się uregulowania dotyczące szyldu lekarskiego, specjalnego papieru listowego, druków recept, stempli, ogłoszeń o otwarciu praktyki¹⁵. W praktyce, w Niemczech często dochodzi do spraw sądowych o reklamowanie się lekarzy. Najczęściej lekarze oskarżani o reklamę tłumaczyli ten fakt nieświadomością zakazu, co jak podkreśla się w literaturze, nie stanowi usprawiedliwienia, gdyż każda osoba przystępująca do wykonywania danego zawodu musi zapoznać się z obowiązującymi w tym zakresie regulacjami prawnymi.

Jako przykłady niedozwolonej reklamy podaje się w literaturze przedmiotu: sytuację, gdy opublikowano w gazecie zdjęcie z okazji jubileuszu lekarza przedstawiające go z pacjentem, który przy okazji życzeń składa mu także podziękowanie za opiekę. Inna wskazywana sytuacja niedozwolonych praktyk dotyczyła lekarza, który w poczekalni swego gabinetu prywatnego wyłożył drukowane informacje, z których wynikało, z jak wielkim sukcesem leczy on różne choroby, stosując przy tym specjalne metody. Za przewinienia zawodowe uznawane były także przypadki, w których lekarze dawali bezpośrednio pacjentom lub wykładali w miejscach ogólnodostępnych specjalne karty wizytowe gabinetu lekarskiego (tzw. Praxiskarten) swojego lub kolegi, na których znajdowała się poza imieniem i nazwiskiem lekarza oraz pouczeniem o formach zapisywania się na wizytę, informacja o zakresie usług, jakie świadczy gabinet, o posiadanej aparaturze, która może być wykorzystana przy leczeniu, nieraz także dokładna informacja jak trafić do gabinetu, nawet z podaniem środków publicznego transportu. Podkreśla się też, że częste są sytuacje, że lekarzy reklamują np. dyrektorzy klinik ich zatrudniających. Najpowszedniejszą formą jest urządzenie konferencji prasowej, na której np. jeden z zatrudnionych w szpitalu specjalistów demonstruje nowe urządzenie i mówi o dotychczasowych sukcesach w jego stosowaniu. Lekarze biorący udział w takich konferencjach usprawiedliwiają się koniecznością zastosowania się do polecenia pracodawcy. Niemniej uznaje się, że lekarze zatrudnieni w szpitalu mają te same obowiązki co inni lekarze, w związku z czym muszą też przestrzegać zakazu reklamy.

Inną kategorię bardzo rozpowszechnionych wykroczeń dyscyplinarnych stanowią naruszenia zasad ogłaszania się w postaci niezgodnych z przepisami szyldów czy informacji w prasie¹⁶. Bogate jest również orzecznictwo sądowe na ten temat. Kilkakrotnie w sprawie reklamy lekarzy zabierał głos Związkowy Trybunał Konstytucyjny, którego węzłowe orzeczenia w tym zakresie warto przedstawić. Jedno z orzeczeń Związkowego Trybunału Konstytucyjnego z 19.11.1985 r. wiązało się ze skargą lekarza prowadzącego prywatne sanatorium specjalizujące się leczeniu świeżymi komórkami, który w dwóch gazetach zamieścił ze swoim nazwiskiem i numerem telefonu ogłoszenie następującej treści: prywatne sanatorium leczenia świeżymi komórkami dr med... (tu: imię i nazwisko), przy wszystkich objawach wyczerpania oraz chorobach z tego wynikających - 6-dniowa kuracja. Trybunał Konstytucyjny dopatrzył sicych w tym ogłoszeniu naruszenia zakazu reklamy obowiązującego lekarzy zawartego w par. 21 MuBO w redakcji z 1985 r., jak również naruszenia art. l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (UWG). Uznał bowiem, że skarżący się lekarz-właściciel sanatorium, nie może, jak długo funkcjonuje ono pod jego nazwiskiem, podawać nic więcej niż swoje nazwisko, oznaczenie, że jest lekarzem i główny obszar specjalizacji.

Należy dodać, że uzasadniając to orzeczenie Trybunał nie ograniczył się do tego stwierdzenia, lecz dokonał dalszej interpretacji przepisów obowiązujących w zakresie reklamy, zmierzającej do rozluźnienia zakazu. A mianowicie w ocenie Trybunału przepis par. 21 ust. 2 MuBO może być w pewnych przypadkach uznany za naruszający konstytucyjną wolność wykonywania zawodu przewidzianą w art. 12 niemieckiej Ustawy Zasadniczej, a w konsekwencji za nieobowiązujący. To poważne bowiem ograniczenie wolności wykonywania zawodu powinno być uznane za dopuszczalne tylko wtedy, gdy znajduje wystarczające uzasadnienie w woli ogółu oraz pod warunkiem zachowania zasad współmierności (między celem, który się chce osiągnąć, a środkiem do jego osiągnięcia)¹⁷. Zdaniem Trybunału teza, że gdy sanatorium prowadzi lekarz pod własnym nazwiskiem, to można w ogłoszeniu podać tylko jeden, główny obszar specjalizacji, nie zaś dalej idące informacje np. o stosowanych metodach terapeutycznych, nie daje się w sposób nie budzący wątpliwości wywieść z generalnego zakazu reklamowania się lekarzy, wynikającego z woli ogółu. Nie da się ona też przekonująco uzasadnić, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że zakaz reklamowania się lekarzy ma stanąć na przeszkodzie nie tylko niefachowej lub narzucającej się (natrętnej) reklamie, lecz również takiej reklamie rzeczowej, która więcej zamiesza niż wyjaśni laikowi. Przy uwzględnieniu tej okoliczności trudno wytłumaczyć, dlaczego w badanym przypadku należy ograniczyć się tylko do wymienienia jednego, głównego obszaru specjalizacji. Wystarczające dla tego celu byłoby nakazanie posługiwania się powszechnie stosowanymi i zrozumiałymi oznaczeniami przy równoczesnym zakazaniu gromadzenia mylących (wprowadzających zamęt) jednostkowych informacji. Zawarty w orzeczeniu nakaz ograniczenia się do głównego obszaru specjalizacji wywodzi się z czasu, w którym również lekarz, nawet jeśli posiadał kilka specjalizacji, mógł wyraźnie wskazać tylko jedną. Powody, dla których nie można podać rzeczowo i zgodnie z prawdą informować na temat kilku obszarów wskazań, w których prowadzi się kuracje jak i co do stosowanych w nich metodach leczenia, dają się uzasadnić interesem ogólnym w równie niewielkim stopniu jak kiedyś zakaz podawania przez lekarza kilku uzyskanych zgodnie z prawem specjalizacji. Wprost przeciwnie: tak jak i kiedyś, tak i teraz uzyskanie tych informacji leży w dobrze rozumianym interesie pacjenta, który chciałby dowiedzieć się np. o ofertach leczniczych konkurujących ze sobą sanatoriów.

Nawet jeśli uznać, że przedstawione racje nie są do końca przekonujące, to zdaniem Trybunału należy przyjąć, biorąc pod uwagę ciężar gatunkowy naruszenia w zestawieniu z wagą powodów uzasadniających wprowadzenia ograniczeń, że przekroczone zostały granice ingerencji. Z jednej strony bowiem strony nie można dopatrzyć się tego, by istniało zagrożenie dla interesu ogólnego w sytuacji, gdy zamiast wskazania jednego głównego obszaru będą podane w sposób wiarygodny i rzeczowy inne wskazania i metody leczenia. Z drugiej jednak strony szczególnie wyraźnie widać nieadekwatność obecnego uregulowania, kiedy porówna się sytuację dwóch bezpośrednio konkurujących ze sobą sanatoriów, które nie różnią się ofertą leczniczą proponowaną kuracjuszom. Jedno sanatorium będzie informowało o całym wachlarzu oferowanych usług, drugie zaś będzie mogło jedynie wskazać nazwisko lekarza-właściciela. Pomimo podobieństw faktycznych będą różnie traktowane przez prawo, co w konsekwencji może prowadzić do naruszenia zakazu nieuczciwej konkurencji. Bowiem lekarz prowadzący pod własnym nazwiskiem sanatorium będzie musiał zrezygnować z informowania szerzej albo o sanatorium, albo z podawania własnego nazwiska. Nieprzystawalność spornego uregulowania nie da się wytłumaczyć tym, że lekarz ma wolność wyboru między wskazaniem przedmiotowego zakresu usług swego sanatorium a firmowaniem go własnym nazwiskiem. Bowiem prawo wykonywania zawodu pod własnym nazwiskiem jest prawem podmiotowym gwarantowanym przez art. 2 ust. l w związku z art. l ust. l Konstytucji¹⁸.

Druga ważna sprawa, która stała się przedmiotem tego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, dotyczyła m.in. publikacji książki o treści autobiograficznej. Skarżący się do Trybunału lekarz został ukarany karą grzywny w postępowaniu dyscyplinarnym za to, że w 1978 r. opublikował książkę zatytułowaną Zwycięstwo nad starością. Leczenie za pomocą świeżych komórek - dzisiaj. Książrek -óra w sklepie kosztowała 30 DM, zawierała opis drogi życiowej autora jako lekarza i badacza, poczynając od dzieciństwa przez okres studiów, jego doświadczenia jako lekarza frontowego, przeżycia z amerykańskiego obozu dla jeńców wojennych, skończywszy na jego doznaniach w życiu prywatnym jako męża i ojca rodziny. Sąd zawodowy uznał tę książkę za niegodną przedstawiciela zawodu lekarza, bowiem jej autor wielokrotnie przedstawiał swoją osobę, własne osiągnięcia jako lekarza, jak również stosowaną przez siebie terapię świeżymi komórkami w sposób zachwalający, a ponadto cytował pochlebne wypowiedzi wielu prominentnych pacjentów, którzy mówili o osiągniętych sukcesach w leczeniu.

Drugi zarzut dotyczył tego, że zajmujący się sprzedażą książki kierownik jego sanatorium zwrócił się do agencji reklamowej o przygotowanie w 300 egzemplarzach informacji prasowej dla dziennikarzy. W informacji tej lekarz przedstawiany był jako światowej sławy terapeuta stosujący leczenie świeżymi komórkami, znany opinii publicznej nie tylko dzięki wspaniałym rezultatom leczenia, lecz również jako odnoszący sukcesy autor książki. Co więcej, tenże jego pracownik wymyślił też, że dwa razy do roku ma się ukazywać gazetka sanatoryjna Leczenie świeżymi komórkami. Pierwszy zeszyt wydany w 12 tys. egzemplarzy w 1980 r. został rozesłany do byłych pacjentów oraz osób, które wyraziły zainteresowanie prospektem reklamowym. Na jego treść składał się m.in. artykuł pt.: Gazeta przedstawia: Znany artysta w sanatorium X. zaopatrzony w kolorowe zdjęcia znanego pacjenta, niektóre wykonane były wspólnie ze skarżącym się lekarzem. W innym miejscu tej gazetki znajdowały się kopie odręcznych zapisów z księgi gości-pacjentów pod tytułem: Piękne podziękowania z wielu krajów świata, zawierające wylewne podzięwiata, zawierające wylewne i jego współpracowników.

Trybunał Konstytucyjny w swym orzeczeniu uznał fakt ukarania lekarza dyscyplinarnie z powodu wydania książki za naruszenie przez sąd zawodowy gwarantowanego konstytucyjnie prawa lekarza do wolności wypowiedzi. Uzasadniając swoje orzeczenie w tej części Trybunał m.in. podkreślił, że skarżący lekarz potraktował książkę jako środek dla upowszechnienia pewnej idei medycznej, która w ostatnim dziesięcioleciu stała się faktem, tzn. terapii za pomocą świeżych komórek. Wiedział, że jego książka, jak przedtem zresztą sama metoda leczenia, znajdzie zwolenników i przeciwników. Pragnął podjąć polemikę z przeciwnikami tej metody i osłabić ich argumenty. Jego ujawnionym celem było przekonanie opinii publicznej o słuszności własnych argumentów. Za pośrednictwem swojej książki skarżący się lekarz zajął stanowisko w tym sporze. Treść książki mówiąca o jego przeszłości, edukacji, zakładaniu sanatorium, o sporach wokół prezentowanej metody leczniczej oraz jej sukcesach, również wtedy gdy przedstawiały to osoby trzecie, służyła przekonaniu czytelnika do jego metody leczenia. Charakterystyczne dla tej książki jest pewne przemieszanie rzeczowych i cennych argumentów z wątkiem autobiograficznym. Przy ocenianiu autobiografii jako przejawu wolności wypowiedzi nie można zdaniem Trybunatu nie brać pod uwagę faktu, że przepis art. 5 Konstytucji chroni także poglądy, które odbiegają od aktualnie dominujących. W przypadku lekarza, który stosuje jedną z nie akceptowanych powszechnie przez naukę medyczną metod leczenia, walka o jej uznanie oznacza równocześnie walkę o uznanie własnej osoby. W tym przypadku również odtwarzanie pochlebnych wypowiedzi pacjentów miało służyć przekonaniu opinii publicznej o własnej wiarygodności. Podobnie reprodukowane w książce fotografie przedstawiające w części stosowanie metody leczenia świeżymi komórkami, w części zaś lekarza w otoczeniu rodziny lub pacjentów, mogą być odbierane jako środek perswazji zwolenników tej metody, jakim też chce być sama książka. Zdjęcia rodzinne mają dowodzić, że skarżący się lekarz w swojej walce na rzecz terapii świeżymi komórkami może również liczyć na poparcie własnej rodziny.

Jeżeli rozważać będziemy par.21 ust. l MuBO w świetle konstytucyjnej gwarancji wolności wypowiedzi, to nie można będzie uznać za prawidłowe przyjęcia, że zakaz reklamy obowiązuje bez różnicy w każdej sytuacji, bez ważenia kolidujących ze sobą dóbr. W przedmiotowym przypadku akurat można mieć wątpliwości, czy opublikowanie spornej książki w ogóle może być potraktowane jako reklama w rozumieniu tego przepisu. W rzeczywistości bowiem zawartość (treść) książki świadczy o tym, że w pierwszej kolejności nie chodziło o zachęcenie potencjalnych pacjentów do poddania się leczeniu w sanatorium skarżącego się lekarza. W znacznie większym stopniu chciał on upowszechnić w świadomości, chociażby laików, lekceważoną lub nieraz wręcz nie uznawaną przez naukę medyczną metodę leczenia i zapewnić jej stałe miejsce obok tradycyjnych metod leczenia. W tej sytuacji nawet wtedy gdyby sądy zawodowe ustaliły, że książka poprzez swoje niektóre ustępy wywołała efekt reklamowy dla skarżącego się lekarza lub jego sanatorium, brak byłoby wystarczającego uzasadnienia dla stosowania zakazu reklamy. Zastosowanie tego zakazu w przypadku książki autobiograficznej oznacza poważną ingerencję w wolność wypowiedzi, która mogłaby powstrzymywać innych lekarzy przed wydawaniem publikacji na temat ich życia zawodowego, w wybrany przez nich sposób. Innymi słowy tego rodzaju ingerencja nie jest godna zalecenia, aby osiągnąć cele zakazu reklamowania się przez lekarzy.

Warto na marginesie dodać, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego w tej części było poddane krytyce przez komentatorów jako naiwne i otwierające drogę do nadużyć. Podkreślano, że istnieje obawa, iż również inni lekarze zaczną publikować książki agitujące za nowymi metodami leczenia. Problem polega na tym, że nie przyczyni się to do upowszechniania obiektywnych informacji wśród szukających pomocy chorych ani lepszej ochrony zdrowia indywidualnego i publicznego, czemu ma m.in. służyć zakaz reklamy¹⁹.

Dla ilustracji problematyki, którą zajmował się Trybunał Konstytucyjny Niemiec, warto jeszcze przytoczyć konkluzje dwóch kolejnych jego werdyktów. W orzeczeniu z 22 stycznia 1992 r. Związkowy Trybunał Konstytucyjny uznał, że nie stanowi naruszenia gwarantowanej w art. 12 Ustawy Zasadniczej wolności wykonywania zawodu przewidziany w MuBO zakaz umieszczania przez lekarza na używanym w praktyce papierze listowym rysunków i innych przedstawień graficznych. Uzasadniając swoją decyzję Trybunał podniósł, iż zakaz ten służy zapobieżeniu zafałszowywania obrazu zawodu lekarza poprzez stosowanie komercyjnych metod reklamowych. Ponadto przyczynia siszowywania do utrzymania zaufania pacjenta co do tego, że lekarz będzie wykonywał swój zawód, stosował daną metodę diagnostyki lub leczenia jedynie w sytuacji medycznej konieczności, a nie ze względów komercyjnych, dla pomnożenia swych zysków²⁰.

W innym orzeczeniu z dnia 13 listopada 1997 r. Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnął, że lekarz kardiolog, który daleko poza miejscem swojej praktyki lekarskiej przeprowadza u pacjentów badania serca przy wykorzystaniu specjalistycznego kateteru, ma prawo dać na żółtych stronach książki telefonicznej ogłoszenie zawierajątych stronach książki i numerem telefonu swojej praktyki również adres i numer telefonu ambulatorium, gdzie badania są przeprowadzane wraz z informacją o stosowanej pod tym adresem metodzie diagnostycznej. W uzasadnieniu Trybunał podkreślił, iż na wolność wykonywania zawodu gwarantowaną w art. 12 Ustawy Zasadniczej składa się nie tylko sama praktyka zawodowa, lecz również każda działalność, która wiąże się z wykonywaniem zawodu i jemu służy²¹. Należy dodać, że w orzecznictwie sądów zawodowych generalnie uznawano za niedopuszczalne podawanie przez lekarza dodatkowych informacji o posiadanych możliwościach diagnostycznych, w szczególności chodziło o podawanie informacji o prowadzonych badaniach radiologicznych, komputerowych, mammograficznych, z zakresu medycyny nuklearnej i usg. Uzasadniając ten zakaz sądy podkreślały, że istnieje niebezpieczeństwo, iż taka informacja może się niekorzystnie odbić na relacji lekarz-pacjent powodując, że mniej ważna stanie się rozmowa lekarza z pacjentem i wynikający z niej stosunek zaufania, lecz o wyborze lekarza decydować będą rzeczywiste lub rzekome bardziej efektywne metody lecznicze stosowane przez danego lekarza lub stojące do dyspozycji jego pacjentów wyposażenie techniczne. Informacja o możliwościach diagnostycznych może natomiast być przekazywana innym lekarzom²². Również za niedopuszczalne uznano podanie obok normalnego dozwolonego prawem szyldu gabinetu lekarskiego dodatkowej informacji Ambulatoryjne leczenie bólu pomimo, że tłumaczono potrzebę takiej dodatkowej informacji odmiennym trybem umawiania się na wizytę²³.

Jako fakt nieuczciwej konkurencji potraktowano też ogłoszenie, zredagowane przez lekarza dysponującego pewną ilością łóżek w jednym ze szpitali, gdzie użyto nazwy: Klinika prywatna prowadząca, oszczędzające pacjentów (chroniące pacjentów) postępowanie (Privatknilinik fur patientenchonende Verfahren). Sąpowanie (Privatknilinik w Norymberdze potraktował tę nazwę i załączaną przez klinikę broszurę mówiącą o ubezpieczeniu odszkodowawczym jako chwyt reklamowy, który z jednej strony podkreślał, że nie chodzi tu o zwykły zakład leczniczy, lecz klinikę, która oferuje pod pewnymi warunkami pacjentom określone przywileje np. w dziedzinie odpowiedzialności cywilnej. Ponadto sąd uznał określenie patientenscho-nenden Verfahren jako wprowadzająpatientenscho-nenden w błąd. Bowiem na mocy prawa zawodowego i zasad deontologicznych każdy lekarz jest zobowiązany do wyboru takiego postępowania, które najbardziej oszczędza pacjenta. Nie można więc tego traktować jako szczególnej zalety reklamowanej kliniki. Nawet jeśli intencją tego zapisu było podkreślenie, że w klinice tej stosuje się najmniej inwazyjne metody diagnostyczno-terapeutyczne to i tak wydaje się, że pacjenci nie mający pojęcia o tych metodach inaczej by rozumieli określenie postępowania oszczędzające pacjentów²⁴.

W orzecznictwie sądów zawodowych uznano też za niedopuszczalną reklamę lekarza w internecie²⁵, jako naruszenie zakazu reklamy potraktowano przyzwolenie przez lekarza na zamieszczenie w gazecie jego fotografii z drużyną sportową, nad którą sprawował opiekę lekarską, pod którą to fotografią widniał podpis, w którym wymieniają jego nazwisko i pochlebną informację o jego zasługach dla graczy i drużyny²⁶.

Odmiennie natomiast przedstawia się w Niemczech sytuacja z reklamą sanatoriów lub innych zakładów opieki zdrowotnej. Przyjmuje się, że jako instytucje gospodarcze mogą być one reklamowane w takim zakresie, w jakim nie ograniczają wolności wykonywania zawodu i nie naruszają przepisów prawnych. Ani ustawa zakazująca nieuczciwej konkurencji (UWG) ani ustawa o reklamie leków (HWG) nie zawiera zakazu podawania w reklamie nazwisk lekarzy, czy więcej niż jednego obszaru indykacji (wskazań), w którym prowadzi się działalność jak również ograniczeń co do wskazania metody leczniczej. W praktyce więc wiele sanatoriów podaje w reklamie powyższe dane, bowiem leży to w ich interesie gospodarczym jak również ważne jest dla pacjenta, który może poinformować się o tym, w jakich dziedzinach i metodach leczenia dane sanatorium się specjalizuje.

Zakładów kuracyjnych, do których zalicza się też sanatoria, nie dotyczy także bezwzględny zakaz przewidziany w art 1.12 ustawy o reklamie leków, którego celem jest przeciwdziałanie tendencji do leczenia się przez samych chorych, a który z drobnymi wyraźnie przewidzianymi wyjątkami, praktycznie rzecz biorąc zakazuje prowadzenia reklamy leków poza kręgami fachowymi. Ta szczególna sytuacja zakładów leczniczych daje się uzasadnić tym, że prowadzone w nich zabiegi lecznicze są zawsze ordynowane przez lekarza i nadzorowane przez personel leczniczy i z tego względu potrzeba przeszkodzenia samoleczeniu się nie wydaje się być tak wyraźna.

Należy podkreślić, że w świetle par. 25 MuBO, lekarz ma zakaz wygłaszania reklamowych prezentacji lub wykładów na temat środków medycznych, leków, środków pielęgnacyjnych i tym podobnych ani też nie ma prawa wystawiać opinii lub świadectw jakości dla środków medycznych, które będą używane w kampaniach reklamowych. Jeżeli w ogóle przygotowuje takie ekspertyzy musi wyraźnie zastrzec, że nie wyraża zgody na używanie ich dla celów reklamowych. Ponadto jest zakazane, aby lekarz użyczał w nieuczciwy sposób swego nazwiska w połączeniu z tytułem zawodowym dla celów reklamowych np. dla oznaczenia (określenia nazwy) firmy lub jakiegoś specyfiku. Często takiej rekomendacji lekarskiej, w celu zwiększenia sprzedaży produktu, poszukują zwłaszcza firmy kosmetyczne. Nasuwa się pytanie o granicę między rzeczową informacją na temat jakiegoś produktu, a jego reklamą. W doktrynie podkreśla się, że ta pierwsza jest niezależna od sukcesów w sprzedaży, natomiast reklama zawsze ma na celu wzrost sprzedaży i warstwa informacyjna pozostaje na dalszym planie²⁷.

Obowiązujące w Polsce przepisy dotyczące reklamy lekarzy i adwokatów wydają się być najbardziej zbliżone do obowiązujących w Hiszpanii, a mianowicie zarówno adwokat jak i lekarz nie może się w zasadzie reklamować, aczkolwiek na przestrzeni ostatnich lat przeszły one charakterystyczną ewolucję.

Zbiór zasad etyki adwokackiej i godności zawodu z 26.09.1993 r. poświęca kwestii reklamy dużo miejsca stanowiąc w par. 23, że adwokata obowiązuje zakaz korzystania z reklamy w jakiejkolwiek formie, jak również zakaz pozyskiwania sobie klienteli w sposób sprzeczny z godnością zawodu²⁸. Należy dodać, że na tle poprzednio obowiązujących zasad etyki adwokackiej z 10.01.1970 r. dominował pogląd, iż zakaz zdobywania klienteli w sposób niegodny dotyczy także zespołów adwokackich. Przyjmowano, że zespoły nie mogą rozsyłać drukowanych reklam, w których proponuje się usługi prawne²⁹.

Równocześnie w zbiorze zasad przewiduje się wyjaśnienia, czego nie uważa się za reklamę i co w związku z tym jest dozwolone. I tak adwokat ma prawo podać informację w prasie o rozpoczęciu działalności adwokackiej, adresie, numerze telefonu, telefaksu, faksu, zmianie nazwiska - w formie i treści uzgodnionej z właściwą okręgową radą adwokacką. Ponadto adwokat ma prawo zamieszczać w książce telefonicznej informację zawierającą zawód, imię, nazwisko, tytuł naukowy, adres i numer telefonu (faksu, telefaksu) pod warunkiem, że informacja ta nie będzie wyróżniać się spośród innych standardowych.

Ustawa z 1950 o zawodzie lekarza³⁰ nie wyrażała wprawdzie wprost zakazu reklamowania się lekarzy, jednak zawierała upoważnienie dla Ministra Zdrowia do ustalenia w drodze rozporządzenia m.in. sposobu ogłaszania się lekarzy, którzy wykonują zawód poza społecznymi zakładami służby zdrowia, awizując w ten sposób istnienie pewnych ograniczeń (art. 21 pkt. l w.w. ustawy). Ponadto w przepisie art. 26 ust. 5 przewidywano odpowiedzialność lekarza za wykroczenie polegające na naruszeniu przepisów ustawy, a więc również za niestosowanie się do obowiązujących zasad ogłaszania się. Ustawa ta zawierała ponadto oddzielny przepis art. 26 ust. 6, w myśl którego każdemu, kto w zamiarze osiągnięcia korzyści majątkowej dla siebie lub lekarza rozpowszechnia w jakikolwiek sposób wiadomości mające na celu jego reklamę w związku z wykonywaniem zawodu poza zakładami społecznymi służby zdrowia, groziła kara grzywny.

Pierwsze rozporządzenie wykonawcze Ministra Zdrowia z 1958 r.³¹ pozwalało na ogłaszanie się lekarzom w czasopismach oraz umieszczanie tablic na drzwiach pomieszczeń lub budynkach, w których znajduje się zakład, ze wskazaniem imienia, nazwiska, adresu, tytułu lub stopnia naukowego, określenia zawodu, specjalizacji i godzin przyjęć. Zastrzeżono równocześnie, że w ogłoszeniach lub na tablicach nie może być pominięte imię i nazwisko ogłaszającego się.

Drugie rozporządzenie z 1977³² r. ograniczyło możliwości ogłaszania się lekarzy tylko do tablic na drzwiach pomieszczeń oraz na budynkach, w których wykonują zawód. Natomiast w rozporządzeniu z dnia w 14 listopada 1988³³ Minister Zdrowia pominął określenie miejsca, gdzie lekarze lub lekarze dentyści mogą się ogłaszać, ograniczając się do wskazania, jakie dane w tych ogłoszeniach mogą podawać (imię, nazwisko, tytuł lub stopień naukowy, określenie zawodu, stopień i dziedzinę specjalizacji oraz godziny przyjęć). Trudno dociec, co miała oznaczać ta zmiana. Można by sądzić, że przez pominięcie miejsca dopuszczalnego ogłaszania się chciano rozszerzyć dotychczas istniejące możliwości poprzez zezwolenie na ogłaszanie się w gazetach. Z drugiej jednak strony można co do tego nabrać wątpliwości, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że w wymienieniu danych, jakie można podawać, nie znalazł się ani adres, ani numer telefonu lekarza.

Na mocy art. 67 ustawy o zawodzie lekarza z 1996 r. przepisy rozporządzenia utraciły moc obowiązującą l października 1998 (tzn. po roku od wejścia w życie ustawy z 1996 r.). Ustawa o zawodzie lekarza z 1996 r. nie zawiera żadnego przepisu odnoszącego się wprost do reklamy. Natomiast w przepisie art. 56 uprawnia się lekarza do podawania do publicznej wiadomości informacji o udzielaniu świadczeń zdrowotnych (o których mowa w art. 2) w ramach indywidualnej praktyki lekarskiej. Przepis ten budzi niejasności związane z faktem, że w powołanym tam przepisie art. 2 ustawy brak jest wyczerpującego wymienienia świadczeń zdrowotnych, które lekarz jest uprawniony wykonywać, lecz tylko podano w szczególności kilka typów takich świadczeń. Nasuwa się pytanie, czy intencją ustawodawcy było, by lekarz mógł w ogłoszeniu podać do wiadomości tylko wyraźnie określone w art. 2 ustawy świadczenia zdrowotne³⁴, czy również inne, które nie zostały tam wymienione. Wydaje się, że w sytuacji, gdy brak uzasadnienia, dlaczego ustawodawca miałby dokonywać tu jakichkolwiek wyłączeń, należy raczej sądzić, iż przyświecał mu cel zasygnalizowania, iż przedmiotem ogłoszenia mogą być wyłącznie te świadczenia zdrowotne, które składają się na istotę zawodu lekarza. Niemniej wydaje się celowe pominięcie de lege ferenda powołania się na ten przepis.

Ustawa zawiera ponadto normę kompetencyjną dla Naczelnej Rady Lekarskiej do określenia szczegółowych zasad podawania do wiadomości informacji o udzielaniu przez lekarzy świadczeń zdrowotnych w ramach indywidualnej praktyki lekarskiej (art. 56 ust. 2 ustawy o zawodzie lekarza). Warto podkreślić, że przyznanie tych uprawnień samorządowi lekarskiemu (dawniej określał je Minister Zdrowia) oznacza rozszerzenie uprawnień korporacyjnych na nowe obszary, dotychczas zastrzeżone dla organów administracji państwowej.

Uchwała Naczelnej Rady Lekarskiej z kwietnia 1998 r.³⁵ przewiduje zarówno formy, w jakich lekarz jest uprawniony do informowania o udzielaniu świadczeń zdrowotnych (par. 3), jak i dane, która taka informacja powinna zawierać (par. 2). Zastrzegając, że informacja ta nie może nosić cech reklamy, podaje się również przykładowo, czego taka informacja nie może zawierać (par. 4). I tak lekarz jest uprawniony do informowania o udzielaniu świadczeń zdrowotnych w 4 formach. Po pierwsze, tablic ogłoszeniowych, przy czym w uchwale określa się, jakie mają być ich rozmiary, zasadnicza treść, jaka jest dopuszczalna ilość i w jakim miejscu mogą być usytuowane (upoważnia się dodatkowo okręgowe rady lekarskie do określenia szczegółowego wzoru takiej tablicy). Po drugie, ogłoszeń prasowych w rubrykach dotyczących usług lekarskich. Po trzecie, informacji zawartych w książkach telefonicznych i informatorach o usługach medycznych w dziale dotyczącym usług lekarskich. Po czwarte, informacji elektronicznej (w internecie lub specjalnych telefonach informacyjnych).

Wyliczenie form, w jakich informacja o świadczonych świadczeniach zdrowotnych może być udostępniana, jest wyczerpujące, z tego względu inne postacie upowszechniania takiej informacji, a w szczególności np. foldery informacyjne na temat indywidualnej praktyki, ulotki, listy informacyjne wysyłane do potencjalnych pacjentów itp. są niedopuszczalne.

Uchwała określa ponadto, jakie informacje powinny lub tylko mogą znaleźć się w takiej informacji o udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Tak więc informacja ta powinna zawierać dane lekarza (imię, nazwisko) jego tytuł powinna³⁶, miejsce i godziny przyjęć. Można natomiast w niej zamieścić: stopień naukowy, tytuł naukowy, specjalizację, umiejętności z zakresu węższych dziedzin medycyny lub udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, szczególne uprawnienia, numer telefonu. Zastrzega się równocześnie, że wszystkie dane o posiadanych stopniach, tytułach, specjalizacjach, umiejętnościach lub uprawnieniach powinny być zamieszczone zgodnie z dokumentem je stwierdzającym. Ponadto przewiduje się możliwość, aby takie ogłoszenie zawierało dane o szczególnym zakresie i rodzaju udzielanych świadczeń zdrowotnych (par. 2 par. 4). Takie wyszczególnienie jest jednak możliwe tylko pod warunkiem, że lekarz do wykonywania danego rodzaju świadczeń zdrowotnych posiada potwierdzone dokumentem kwalifikacje, a ponadto uzyska zgodę właściwej terytorialnie okręgowej rady lekarskiej (par. 2 ust. 5). Nie jest jasne, jaki jest cel mnożenia warunków w tym przypadku, a w szczególności jakie przesłanki powinny stanowić podstawę udzielenia zgody okręgowej rady lekarskiej (lub odmowy takiej zgody). Nie wydaje się, aby konieczność uzyskania takiej zgody wynikała z potrzeby sprawdzenia, czy lekarz ma kwalifikacje do wykonywania świadczeń zdrowotnych, w których chce się specjalizować, skoro podanie w ogłoszeniu samych umiejętności nie jest uzależnione od takiego sprawdzenia przez okręgową radę. Można sądzić, że zadaniem okręgowej rady lekarskiej ma być raczej czuwanie nad tym, żeby na jednym terenie nie otwierano zbyt wielu indywidualnych praktyk lekarskich z podobną, wąską specjalizacją. Jeżeli jednak takie były intencje wprowadzenia tego przepisu, to należy go skrytykować, gdyż koliduje z wolnością wykonywania zawodu lekarza i uniemożliwia uczciwą konkurencję między lekarzami danej specjalności.

Nie wolno umieszczać w ogłoszeniu informacji o jakości sprzętu medycznego, określenia cen i sposobu płatności, potocznych określeń, obietnic, informacji o metodach i czasie leczenia, a także zachęt do korzystania ze świadczeń zdrowotnych w żadnej formie (par. 4). Jak już wspomniano, wymienienie to ma charakter przykładowy, gdyż ponadto zastrzeżono, że informacja ta nie może nosić cech reklamy. Przepis ten nasuwa kilka wątpliwości, w szczególności związanych z tym, jak się ma zakaz udzielania informacji o metodach leczenia, czy też jakości sprzętu medycznego (przewidziany w par. 4) do dopuszczalnego podawania danych o szczególnym zakresie i rodzaju udzielanych świadczeń lub umiejętności (o których mowa w par. 2).

Oczywiste jest, że w świetle tego przepisu lekarz nie może informować, że posiada np. laser, usg, czy też tomograf najnowszej generacji. Jednakże nasuwa się pytanie, czy w ogóle lekarz może w informacji podać, że prowadzi badania usg, tomografie komputerową, laparoskopię albo też laseroterapię (bo to wskazuje jednoznacznie na fakt posiadania sprzętu, a równocześnie na stosowane metody diagnostyczne lub lecznicze), zakładając że jest w stanie wykazać się świadectwem posiadania wymaganych umiejętności w tym zakresie.

Należy dodać, że o reklamie traktuje również kodeks etyki lekarskiej, który zawiera dwa przepisy odnoszące się do tej kwestii. Po pierwsze, z przepisu art. 61 wynika, że lekarz tworzy swoją zawodową opinię jedynie w oparciu o efekty swojej pracy, co skutkuje zakazem wszelkiego reklamowania się. Ponadto podkreśla się, że nie jest dozwolone, aby lekarz używał swego nazwiska dla celów komercyjnych. Drugim przepisem, który wiąże się z zakazem reklamy, a właściwie zakazem nieuczciwej konkurencji, jest art. 64, który zawiera normę zakazującą lekarzowi narzucania swych usług chorym lub pozyskiwania pacjentów w sposób niezgodny z zasadami etyki i deontologii lekarskiej.

W ustawie o zawodzie lekarza brak jest sankcji za naruszenie zasad ogłaszania się lekarzy. Należy więc przyjąć, że podobnie jak i w przypadku złamania zakazu reklamy lub użyczania swego nazwiska dla celów komercyjnych lekarz może być pociągnięty tylko do odpowiedzialności zawodowej. W praktyce orzeczniczej sądów lekarskich niewiele było spraw o naruszanie ww. przepisów. Komentator kodeksu etyki lekarskiej z braku aktualnego materiału sięgał do międzywojennych przykładów działalności werbowników pacjentów dla niektórych lekarzy. Do rzecznika odpowiedzialności zawodowej trafiały skargi na lekarzy, którzy nie przestrzegali zasad ogłaszania się przewidzianych w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Ministra Zdrowia, podając dodatkowe informacje poza tymi, które zostały dozwolone o wykonywanych usługach. Na przykład prasa roi się od ogłoszeń gabinetów lekarskich oferujących usługi medyczne w zakresie odtruwania poalkoholowego. Zazwyczaj nie wskazują one jednak nazwiska lekarza, lecz jedynie adres i telefon kontaktowy zakładu opieki zdrowotnej lub indywidualnej praktyki lekarskiej. Zdarzają się też ogłoszenia wskazujące na stosowane przez danego lekarza metody lecznicze lub diagnostyczne np. leczenie laserem, laparoskopia, usg. Dyskomfort związany ze ściganiem takich przewinień wiąże się z faktem, że brak jest ograniczeń dotyczących ogłaszania się zakładów opieki zdrowotnej, które również mogą mieć charakter niepubliczny. Problem odpowiedzialności pojawia się tylko wówczas, gdy dodatkowe informacje występują w połączeniu z nazwiskiem konkretnego lekarza. Podobnie jak i w Niemczech nasuwają się wątpliwości, czy nierówne potraktowanie różnych podmiotów świadczących podobne świadczenia zdrowotne (tzn. indywidualnych lekarzy i zakładów opieki zdrowotnej) jest uzasadnione.

Kolejny problem występujący również w Polsce wiąże się z występowaniem lekarzy w mediach oraz publikacjami na ich temat, a zwłaszcza użyczaniem przez lekarzy nazwiska i tytułu dla promocji leków, kosmetyków, środków pielęgnacyjnych itp. Rzecznik odpowiedzialności zawodowej odmawiał wszczęcia postępowania w sytuacjach, gdy brak było dowodów na to, że lekarz np. inicjował publikacje na swój temat albo, że przy ich redagowaniu w sposób czynny uczestniczył.

Zdarzały się również skargi na fakt, że w niektórych reklamach zwłaszcza pasty do zębów czy środków higienicznych dla dzieci, występują konkretni lekarze lub pielęgniarki albo też ich autorzy odwołują się w nich do autorytetu grup zawodowych pracowników medycznych (lekarzy, pielęgniarek), konkretnych stowarzyszeń medycznych (np. stomatologów) oraz do ich samorządów zawodowych (np. samorządu pielęgniarek i położnych). W pierwszym wypadku mamy do czynienia z ewidentnym naruszeniem art. 63 ust. 2 kodeksu etyki lekarskiej (Lekarz nie powinien wyrażać zgody na używanie swego nazwiska dla celów komercyjnych). W drugim przypadku brak jest w przepisach wyraźnego zakazu. Niemniej odwoływanie się do medycznych grup, stowarzyszeń lub korporacji zawodowych, a więc grona osób kompetentnych w zakresie leczenia i profilaktyki zdrowotnej może sprawiać wrażenie, że osoby te lub ich samorządy polecają jednogłośnie i popierają określone produkty, a przez to wprowadzać nabywcę w błąd.

Za dopuszczalnością takiej reklamy wysuwany jest argument, że organizacje te mogą przecież angażować się w promowanie zachowań prozdrowotnych, mogą też wspierać reklamę społeczną. Jednak rozróżnienia wymaga angażowanie się w problem i wspieranie pożądanych jego rozwiązań od reklamowania konkretnych środków, nawet jeśli dobrze służą one jego rozwiązaniu. Wyrażenie zgody przez np. korporację na odwołanie się do jej autorytetu przy reklamie określonego specyfiku stwarza, często błędne, wrażenie iż jest on jedynym lub co najmniej najlepszym środkiem do osiągnięcia określonego celu, a tego osoby, do której autorytetu producent się odwołuje, z reguły do końca nie wiedzą. Jest więc aktem nieuczciwej konkurencji w stosunku do innych producentów podobnych produktów. W tych warunkach angażowanie swego autorytetu przez przedstawicieli medycyny w celu zwiększenia sprzedaży jakiegoś produktu, należy uznać za nie do pogodzenia z godnością zawodu.

Warto dodać, że w niektórych krajach przepisy dotyczące zakazu uczestniczenia przedstawicieli profesji medycznych w reklamie produktów medycznych są rozbudowane i wskazują na wiele obszarów korupcjogennych na styku zwłaszcza profesji medycznej z przemysłem farmaceutycznym. Na przykład francuski kodeks zdrowia publicznego w art. L. 364 zakazuje lekarzowi, chirurgowi dentyście oraz położnej udzielania konsultacji w miejscach lub w pobliżu miejsc handlowych, gdzie sprzedawane są środki, które przepisują lub których używają. Zakazuje się ponadto jakichkolwiek umów (porozumień) z aptekarzami³⁷.

W kodeksie tym jest ponadto przewidziany wyraźny zakaz otrzymywania korzyści w naturze lub w przyszłości (en espece), w jakiejkolwiek formie, w sposób bezpośredni lub pośredni ze strony przedsiębiorstw zaopatrujących lekarzy, produkujących lub handlujących produktami finansowanymi z ubezpieczenia społecznego. Ograniczenie to nie dotyczy zawieranych między tymi podmiotami umów, których wyraźnym i rzeczywistym celem jest prowadzenie badań lub naukowej oceny (ewaluacji) pod warunkiem, że taka umowa przed jej realizacją zostanie przedstawiona do zaopiniowania radzie departamentalnej odpowiednich izb lekarskich, i jeżeli będzie realizowana w zakładzie opieki zdrowotnej, zostanie o tym powiadomiony dyrektor, natomiast wynagrodzenia nie będą kalkulowane w sposób proporcjonalny do ilości przetestowanych, zapisanych lub dostarczonych produktów.

Przypisy

W szczególności SN USA uznał, że wypowiedzi komercyjne stanowią przedmiot ochrony konstytucyjnej i odrzucił argument, że reklama szkodzi zawodowi, uznając za wysoce nieprawdopodobne by opinia adwokatów zależała od tego. czy będą się oni reklamować, czy też nie. Uznał też za niezasadny argument, że wskutek reklamy wzrośnie cena usług prawniczych i że jej wysokie koszty utrudnią start w zawodzie młodym adwokatom. W jego ocenie brak konkurencji pozwala właśnie utrzymywać ceny usług prawniczych na stosunkowo wysokim poziomie, a argument o reklamie jako barierze finansowej pozyskiwania klienteli przez nowo wchodzących do zawodu sugeruje, że są inne tańsze formy przyciągania klientów przez młodych adwokatów, co nie odpowiada prawdzie gdyż zakaz obejmuje wszystkie podobne formy bezpośredniego zachęcania klientów do korzystania z usług adwokatów. Równocześnie jednak Sąd uznał, że niektóre wyraźnie określone ograniczenia w zakresie reklamy mogą być uznane za zgodne z doktryną wolności wypowiedzi. Rozsądne ograniczenia np. co do czasu, miejsca i sposobu reklamy będą uznane za zgodne z konstytucją. Ponadto reklama nieprawdziwa, wprowadzająca w błąd i podstępna powinna być przedmiotem ograniczeń, przy czym w tej dziedzinie wymogi co do dokładności mogą być ściślejsze niż byłyby tolerowane w innych niekomercyjnych sferach wolności wypowiedzi. Zakazana musi być też reklama usług nielegalnych. Por. sprawa Bates przeciwko Arizonie. 422 U.S. 350, 97 S. Ct. 2691, 53 L.Ed.2d 810 (1977). cyt. za Ch.W. Wolfram. Modern Legał Ethics. West Publishing CO. St. Paul, Minn. 1986, s. 778-780.

2 ...many forms of lawyer advertising were constitutionally immune from governmental regulations. Por. Ch.W. Wolfram, op. cit. s. 776.

3 Por. Ch.W Wolfram, op. cit. s. 776.

4 Orzeczenie w sprawie Casado Coca v. Hiszpanii (8/1993/403/481). Sprawa ta dotyczyła jednego z adwokatów hiszpańskich, który po otworzeniu kancelarii adwokackiej dawał regularnie na różnych stronach kilku dzienników ogłoszenia reklamowe w nieprzepisowych rozmiarach, które ukazywały się obok reklam szkoły jazdy konnej oraz prywatnego domu starców. Ponadto wysłał do różnych przedsiębiorstw listy proponujące jego usługi. Miejscowe izby lekarskie wszczęły w stosunku do niego cztery dochodzenia dyscyplinarne, zakończone w dwóch wypadkach orzeczeniem upomnienia i w dwóch nagany. Od tych orzeczeń skazany adwokat odwołał się na drodze wewnętrznej, lecz nie zostały one rozpatrzone w trybie sądowym.

5 Warto zaznaczyć, że propozycja zniesienia zakazu reklamy adwokatów, a nawet poddania ich pracy weryfikacji wolnego rynku była zgłaszana na przełomie lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych w W Brytanii, pod hasłem Konkurencja zamiast tradycji. Upatrywano w tym środka do podniesienia jakości obsługi prawnej i obniżenia jej kosztów. Była to propozycja Lorda Kanclerza Mackay przedstawiona w trzech tzw. Green papers. Por. Green Paper, Cm.570.1989, par. 1.2. cyt. za: ER. Remmertx, Anwaltschaft zwischen Tradition unde Wettbewerb, The Berufs-Standesrecht der Rechtsanwalte in England und Deutschland, Deutscher AnwaltVerlag, Bonn l996, s. 55. Por. też Law Report Statute s 1990 II, 41, 2167 i n.;

6 Reklamę definiuje się jako zachowanie się (działanie), które podejmowane jest po to, żeby przekonać inną osobę do wzięcia pod uwagę dokonań i skorzystania z usług tego, na czyją rzecz stosowana jest reklama. Równocześnie podkreśla się, że problem, czy dane zachowanie spełnia znamiona tej definicji ocenia się obiektywnie, z punktu widzenia obrotu (towarowego), nie zaś wg intencji osoby reklamującej. Por. Neue Justiz Wochen-schrift 1992, z. l, s. 45.

7 Za tym, że intencją było rozszerzenie prawa do reklamy adwokatów, przemawia uzasadnienie rządowe projektu ustawy, w którym m.in. stwierdzono Tak jak i wszyscy inni obywatele również wykonujący wolny zawód adwokaci uprawnieni są do informowania społeczeństwa. Adwokat może publicznie wypowiadać się w sposób rzeczowy, obiektywny i sprawdzalny o swojej działalności zawodowej. Aby zahamować spadek roli adwokatów na rynku usług prawnych, zwłaszcza w porównaniu z innymi zawodami takie usługi świadczącymi, adwokaci powinni mieć możliwość zaprezentowania się klientom. Również w interesie potencjalnych klientów leży możliwość dowiedzenia się, jak mogą znaleźć specjalistę dla podjęcia próby rozwiązania swoich problemów prawnych. M. Kleine-Cosack, Bundesrechts Anwaldsordnung, 2 Auflage, C.H. Beck Verlag, Miinchen 1996, s. 185. s. 184.

8 M. Kleine-Cosack, Bundesrechts Anwaltsordnung, 2 Auflage, C.H. Beck Verlag, Miinchen l996 r. s. 186-187. 9M. Kleine-Cosack, Bundesrechts Anwaltsordnung, 2 Auflage, C.H. Beck Verlag, Miinchen l996 r. s. 199-200. 10G. Klinkhammer, Werbeverbot fur Arzte bleibt bestehen. Deutsches Arztebaltt 93, z. 35, 1996 s. C-1176

11 Laufs: w: Handbuch des Arztes, red. A. Laufs, C.H. Beck, Miinchen 1992 s. 119.

12 Medizinrecht 1998, z. 3, s. 131

13 A. Laufs: w: Handbuch des Arztes, red. A. Laufs, C.H. Beck, Munchen 1992 s. 118.

14 W.M. Nentwig, R.J. Glaser, Arztliche Werbung - zulassig? Bremer Artzeblatt 1992 nr, l s. 7.

15 MuBO w par. 26-29 szczegółowo określa, co może być zamieszczone w informacjach prasowych o otwarciu praktyki, zastrzegając, że taka informacja może ukazać się w danej gazecie trzykrotnie w ciągu pierwszych trzech miesięcy po otwarciu praktyki lub uznaniu lekarza za uprawnionego do świadczeń pokrywanych z kasy chorych. Informacja o ponownym otworzeniu praktyki, jej przedłużeniu, zmianie godzin przyjęć lub numeru telefonu może być w gazecie zamieszczona tylko dwukrotnie (par. 26). Par. 27 określa szczegółowo, co może być umieszczone na szyldzie, w jakich sytuacjach można używać tytułu profesora itp. Treść druków i stempli powinna odpowiadać wymogom dla szyldów (par. 29).

16 D. Rahn, Uber das Werbeverbot in der Berufsordnung, Hessisches Arzteblatt 1991 nr. 10 s. 488 i n.

17 H-J. Rieger, Lockerung des berufserechtlichen Werbeverbots durch das Buhdesverfassubgsgericht, DMW 1986, Hljg, nr, 12 s. 472

18 Orzeczenie Związkowego Trybunału Konstytucyjnego z 19.11.1985 cyt. za streszczeniem H-J. Rieger, Locke-rung des berufserechtlichen Werbeverbots durch das Bubdesverfassubgsgericht, DMW 1986,111, nr, 12 s. 472.

19 H-J. Rieger, Lockerung des berufserechtlichen Werbeverbots durch das Bubdesverfassubgsgericht, DMW 1986, 111jg, nr, 12 s. 474.

20 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 22.01.1992, l BvR 1096/90 cyt. za Medizinrecht 1993, z. 12 s. 470.

21 Neue Justiz Wochenschrift 1998 z. 17 s. 2759.

22 Wyrok Krajowego Sądu Zawodowego dla Lekarzy w Muenster z 10.07.1992, cyt. za Westfalisches Arteblatt 1993, z. 6 s. 276-277.

23 Medizinrecht 1989, z. 5, s. 202

24 Mezinrecht 1988, z 3, s 133, OLG Nurnberg wyrok z 12.02.1997 - 3 U 2096/96.

25 Bild der Wissenchaft 1997 nr. 6, s. 72

26 Orzeczenie sądu okręgowego dla lekarzy w Tybindze z 15.11.1994 r. cyt. za Medizinrecht 1995, z. 6 s. 252.

27 Por. A. Laufs, Handbuch des Arztrecht, Beck, Munchen 1992, s. 120.

28 W kolejnym ustępie wymienia się, że niektóre zachowania uznawane są za niedopuszczalne z powodu sprzeczności z godnością zawodu. Na liście tej znalazło się: korzystanie z usług pośredników, narzucanie komukolwiek swej pomocy prawnej, pozyskiwanie klienteli w sposób niezgodny z zasadami lojalności wobec kolegów, umieszczanie reklam w prasie lub innych środkach masowego przekazu, redagowanie relacji prasowej ze sprawy, w której adwokat występował, inspirowanie przez adwokata audycji w środkach masowego przekazu lub komentowanie w nich prowadzonej przez siebie sprawy, reklamowanie swej działalności zawodowej w czasie występowania w środkach masowego przekazu, umieszczanie szyldu, którego forma lub wielkość są sprzeczne z uchwałą właściwego organu samorządowego, umieszczanie na szyldzie danych dotyczących specjalizacji adwokata. Tylko okręgowe rady adwokackie oraz Naczelna Rada Adwokacka są upoważnione do informowania w prasie i innych środkach masowego przekazu lub w innej formie o działalności zawodowej członków adwokatury oraz adresach adwokatów.

29 Por. Z. Czeszejko-Sochacki, Z. Krzemiński. Odpowiedzialność dyscyplinarna adwokatów. Wydawnictwo Prawnicze, Warszawa 1971, s. 124 oraz cytowane tam orzecznictwo organów dyscyplinarnych.

30 Dz.U. 1950 Nr 50 poz. 458. 31 Dz.U. 1958 Nr 44 poz. 220. 32Dz.U. 1977 Nr 20 poz. 84. 33Dz.U. 1988 Nr 39 poz. 312.

34 Czyli polegające na badaniu stanu zdrowia, rozpoznawaniu chorób i zapobieganiu im, leczeniu, rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawaniu opinii i orzeczeń lekarskich.

35 Opublikowana w Biuletynie Naczelnej Rady Lekarskiej 1998 r. nr. 3 s. 1. Uchwala obowiązuje od l stycznia 1999, z tym że lekarze i lekarze stomatolodzy, którzy prowadzą już praktykę lekarską w dniu podjęcia uchwały obowiązani są dostosować tablice ogłoszeniowe do wymogów określonych par. 3 ust. 2 w terminie trzech miesięcy od dnia uzyskania wpisu do rejestru indywidualnych (specjalistycznych) praktyk lekarskich. Na marginesie należy zaznaczyć, że nie jest jasne, dlaczego w tym przepisie powołano też par. 5 ust.1.

36 Z ustawy o zawodzie lekarza wydaje się wynikać, aczkolwiek nigdzie nie zostało to powiedziane wprost, że tytuły zawodowe w przypadku lekarza, nie stomatologa to lekarz oraz lekarz stomatolog.

37 Rada Państwa w jednym z orzeczeń uznała, że nie doszło do naruszenia prawa poprzez fakt, że farmaceutka otworzyła aptekę w miejscowości gdzie jej mąż wykonuje zawód. Por. Orzecznictwo cytowane do art. L.364 Kodeksu zdrowia publicznego. Dalloz, Paris 1995 s. 183.

powrót do spisu treści

powrót do listy numerów archiwalnych

powrót do strony głównej